No dia 13/05/2021, o STF finalizou o julgamento dos Eds da União no RE nº 574.706, mantendo-se a tese fixada de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, ressaltando que a exclusão se dará pelo ICMS destacado e ao mesmo tempo modulou os efeitos da decisão para que valha a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão que julgou o mérito (15/03/2017). Em uma primeira análise, citamos os seguintes potenciais impasses desse julgamento: (i) como destacado pelo Ministro Barroso, era prudente que o STF tivesse ressalvado da modulação as ações transitadas em julgado, inclusive as ajuizadas após 15/03/2017; (ii) como também destacado pelo Ministro Barroso, era necessário que a modulação tivesse como corte temporal a data da publicação da ata, e não a do julgamento do mérito, o que seria coerente com a conduta do STF nas últimas modulações.
Sendo assim, não se descarta novo contencioso quanto às ações ajuizadas após 15/03/2017 já transitadas em julgado, com riscos de a União não homologar compensações já efetuadas e ajuizar ação rescisória, havendo robustos argumentos a favor do contribuinte nas duas hipóteses, haja vista a força do trânsito em julgado e o não cabimento de ação rescisória pela mera alteração de jurisprudência.
No mais, embora positivo em suas conclusões de mérito, até mesmo com impactos positivos para a exclusão de outros tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS, o julgamento não resolve a discussão sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, trazendo, ainda, outras reflexões quanto ao ICMS-ST, que serão objeto de análise pelo Escritório em texto posterior. Sabemos que o ICMS/ST é mera antecipação do imposto que será devido pelo contribuinte substituído como já definido pelo próprio STF, pois apesar do ICMS não ser objeto de destaque na nota fiscal, não há dúvidas quanto a sua incidência.
Por fim, a partir da modulação fixada, pode-se concluir, de modo geral, que (i) contribuintes com ação judicial posterior a 15/03/2017 não poderão recuperar o passado (se cogita eventual aproveitamento parcial com relação aos fatos geradores posteriores a 15/03/2017); (ii) contribuintes com ou sem ação judicial poderão, a partir do julgamento de ontem, passar a excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS (para contribuintes com ação judicial, necessário que decisão concreta permita a exclusão do destacado); (iii) contribuintes sem ação judicial poderão avaliar a recuperação administrativa dos últimos cinco anos pelo destacado (a partir de 15/03/2017); (iv) contribuintes que, conservadoramente, possuindo autorização judicial para tanto, excluíram somente o ICMS recolhido, poderão potencializar esse aproveitamento com a exclusão do ICMS destacado; e (v) há fortes argumentos jurídicos para sustentar que o ICMS/ST também deve ser objeto de exclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. As ações já transitadas em julgada necessitam de análise individual para avaliação dos impactos, havendo possibilidade de rediscussão do ICMS a ser excluído ou, ainda, a depender, de exclusão administrativa do ICMS destacado, desde que a decisão transitada tenha sido silente quanto a este ponto.
Prudente, ademais, que se aguarde o trânsito em julgado do acórdão.
