No último dia 25 de novembro foi julgado o Recurso Extraordinário 841.979, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em efeito de repercussão geral (Tema 756), um dos mais aguardados temas tributários dos últimos anos. Tratou-se da apreciação da constitucionalidade da sistemática da não cumulatividade do PIS e da Cofins, introduzida pelas leis nº 10.637/02 e 10.833/03, sob o argumento que tais Leis teriam introduzido uma série de restrições ao conceito de insumo, o qual é um dos principais critérios definidores para apropriação de créditos sobre insumos.

O contribuinte pleiteou, entre outros, a possibilidade de apropriação de créditos em relação a todas as entradas de bens e serviços em seus estabelecimentos, de modo que a base das contribuições ao PIS e à Cofins fosse o valor agregado em suas atividades, em seu sentido mais amplo e irrestrito, sem qualquer limitação.

Nessa decisão foi consignado que a sistemática da não-cumulatividade do PIS e da Cofins previstas nos citados comandos legais é constitucional, sendo a extensão do conceito de insumo uma matéria infraconstitucional, reforçando que a competência para disciplinar a não cumulatividade e o conceito de insumos é do legislador ordinário, o que não nos parece haver reparos quanto a isso.

Uma leitura mais apressada dessa decisão poderia levar à conclusão de que as restrições trazidas pelas mencionadas Leis prevaleceram e consequentemente, a União teria obtido pleno êxito, mas não é o que aconteceu em sua plenitude.

Como é de conhecimento, a extensão do conceito de insumos já foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR — Temas nºs 779 e 780 — que definiu os contornos do conceito de insumo à luz da essencialidade ou da relevância do insumo empregado no processo de fabricação, produção ou prestação de serviços para a exploração da atividade econômica do contribuinte.

Em nossa visão, entretanto, a posição manifestada pelo STF possui elementos positivos, em especial para alguns segmentos econômicos como, por exemplo, o varejista e atacadista,  na medida em que dá musculatura ao entendimento dos contribuintes desses segmentos contra a visão limitadora imposta pela Receita Federal, a qual, de forma ilegal, tem glosado a apropriação de créditos sobre gastos essenciais ou relevantes incorridos por esses contribuintes  por considerar que tais atividades não possuem processo de fabricação ou de produção.

A tese vencedora proposta no voto do ministro relator deixa claro que a autonomia para disciplinar a não cumulatividade e, via de consequência, a extensão do conceito de insumo deve ser orientada pelos princípios da razoabilidade, isonomia, da proteção à confiança e da livre concorrência. Sendo assim, o conceito de produção, com abrangência bem mais ampla do que o processo de fabricação, tem que ser entendido de acordo com as especificidades de cada segmento econômico sob pena de dar tratamento não uniforme à aplicação da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à Cofins. Entender que a atividade de varejo é um simples processo de compra e venda é desconhecer as especificidades e contornos da própria indústria, pois a exploração dessa atividade envolve uma gama enorme de esforços voltados à sua plena consecução, dentre eles, vultosos gastos com inteligência mercadológica, tecnologia, meios de pagamento, logística, insumos esses indispensáveis ao exercício dessa atividade.

Portanto, em nossa visão, é possível às empresas varejistas e atacadistas colherem frutos do recente julgamento do STF, pois impõe ao legislador ordinário a observância dos princípios norteadores da não cumulatividade. Dessa forma, interpretações que impliquem em ferir a competitividade e privilegiar determinados segmentos econômicos em detrimento de outros, estariam eivadas de vício e, portanto, seriam inconstitucionais. Dessa forma, a garantia à apropriação do crédito de PIS e de Cofins na aquisição de bens e serviços essenciais ou relevantes ao desenvolvimento de sua atividade econômica, em especial o varejo e o atacado, traria a isonomia e garantiria os ditames da recente decisão da Suprema Corte.